公司法修改最新解讀：國(guó)企治理法治化的七大新進(jìn)展
2021-12-27 09:35:23 來源： 評(píng)論： 點(diǎn)擊：
背景：日前十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議審議了《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》，草案吸收了十八大以來中央和國(guó)家關(guān)于完善中國(guó)特現(xiàn)代企業(yè)制度的大量政策、國(guó)企改革實(shí)踐、司法解釋和裁判規(guī)則，對(duì)于國(guó)有企業(yè)未來發(fā)展、改革和依法治企必將產(chǎn)生重大且深遠(yuǎn)的影響。
常硯軍（知本咨詢國(guó)企改革和并購(gòu)重組專家、項(xiàng)目總監(jiān)）
背景：日前十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議審議了《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》，草案吸收了十八大以來中央和國(guó)家關(guān)于完善中國(guó)特現(xiàn)代企業(yè)制度的大量政策、國(guó)企改革實(shí)踐、司法解釋和裁判規(guī)則，對(duì)于國(guó)有企業(yè)未來發(fā)展、改革和依法治企必將產(chǎn)生重大且深遠(yuǎn)的影響。
審議后向社會(huì)公開征求意見的《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》（以下簡(jiǎn)稱“修訂草案”）共15章260條，在現(xiàn)行公司法13章218條的基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)新增和修改70條左右，新增和修改的條款中相當(dāng)一部分事關(guān)中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度的法定化完善。
對(duì)國(guó)家出資公司而言，將中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度加速、大幅納入修訂草案時(shí)，重大變化主要體現(xiàn)在以下七大方面：
黨對(duì)國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)正式法定化
公司治理架構(gòu)與主體設(shè)置發(fā)生重大變化
公司治理主體法定職權(quán)發(fā)生重大變化
公司治理主體議事規(guī)則發(fā)生較大變化
國(guó)家出資企業(yè)的兩方面特別規(guī)定
一、強(qiáng)化了中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)
堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，是國(guó)有企業(yè)的本質(zhì)特征和獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，是完善中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度的根本要求。
2016年總書記在全國(guó)國(guó)有企業(yè)黨的建設(shè)工作會(huì)議上提出了“兩個(gè)一以貫之”原則，此后，黨的領(lǐng)導(dǎo)融入國(guó)企公司治理的政策陸續(xù)出臺(tái)，見圖1：
圖1：近年來加強(qiáng)黨對(duì)國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)的政策脈絡(luò)
大部分國(guó)有企業(yè)在深化改革的實(shí)踐中也普遍增強(qiáng)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，但是黨的領(lǐng)導(dǎo)及其作用發(fā)揮在國(guó)家法律層面幾乎沒有規(guī)定，現(xiàn)行《公司法》（2018年修訂）僅在第十九條規(guī)定：
在公司中，根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動(dòng)。
公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。
單靠這第十九條，可以略顯尷尬講，諸如《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱36號(hào)文）要求的“明確國(guó)有企業(yè)黨組織在法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，發(fā)揮國(guó)有企業(yè)黨組織的領(lǐng)導(dǎo)核心和政治核心作用，保證黨組織把方向、管大局、保落實(shí)。”，在公司法層面尚未明確、直接地法定化。
修訂草案在延續(xù)保留第十九條（修訂草案第十七條）規(guī)定的基礎(chǔ)上，依據(jù)黨章規(guī)定和36號(hào)文要求，增設(shè)一條專門明確黨在國(guó)有企業(yè)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用。
修訂草案第一百四十五條規(guī)定：國(guó)家出資公司中中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，按照中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，支持股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高級(jí)管理人員依法行使職權(quán)。
這樣的規(guī)定創(chuàng)下兩個(gè)“首次”：
首次在公司法層面直接、明確地確立了中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)有企業(yè)（修訂草案稱之為“國(guó)家出資公司”）的“領(lǐng)導(dǎo)”。
首次在公司法層面直接、明確地規(guī)定了黨“研究討論公司重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)”的法定權(quán)利。
此外，還有一個(gè)值得注意的表述是，在修訂草案的規(guī)定中對(duì)于發(fā)揮黨的領(lǐng)導(dǎo)作用并未限定在“黨委（黨組）”類的黨組織形式，而是使用了范圍更寬泛的“黨的組織”。
由此，對(duì)符合《中國(guó)共產(chǎn)黨國(guó)有企業(yè)基層組織工作條例（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)企組工條例”）第十五條規(guī)定的黨支部（黨總支），是否可以比照黨委（黨組）發(fā)揮對(duì)重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)前置研究討論的領(lǐng)導(dǎo)作用？
而非區(qū)別于“研究討論”的“集體研究把關(guān)”作用？
值得進(jìn)一步觀察，修訂草案的表述至少可以理解為是“法無禁止”的。
需要關(guān)注的是，這個(gè)“研究討論公司重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)”并未直接、明確地規(guī)定是“前置”性程序安排。
即使依據(jù)法條中“按照中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定”，間接跳轉(zhuǎn)至《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》（以下簡(jiǎn)稱黨章）后也未能找出“前置”性規(guī)定的明確表述。
黨章第三十三條第二款規(guī)定：國(guó)有企業(yè)黨委（黨組）發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)。……參與企業(yè)重大問題的決策……。
目前修訂草案正向社會(huì)公開征求意見，為了進(jìn)一步提高“權(quán)責(zé)法定、權(quán)責(zé)透明、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡”的程度，筆者建議，修訂草案在進(jìn)一步修改完善時(shí)可以考慮明確規(guī)定黨組織前置研究討論的程序。
可以參照國(guó)企組工條例第十三條非常明確的表述方式：
國(guó)有企業(yè)……黨組織研究討論是董事會(huì)、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序……。
也可以參照國(guó)企組工條例第十五條可以正常邏輯推定為“前置”的表述方式：
國(guó)有企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)必須經(jīng)黨委（黨組）研究討論后，再由董事會(huì)或者經(jīng)理層作出決定。
修訂草案第七十四條新增規(guī)定了股東會(huì)、董事會(huì)決議不成立的四種情形，筆者建議可以考慮增加第五種情形：
依照本法和公司章程規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行中國(guó)共產(chǎn)黨的黨組織前置研究討論的事項(xiàng)，董事會(huì)實(shí)際未履行前置研究討論程序作出決議。
二、治理模式與治理主體設(shè)置發(fā)生重大變化
美國(guó)及學(xué)習(xí)美國(guó)公司治理模式的國(guó)家和地區(qū)在公司法人治理結(jié)構(gòu)中不設(shè)監(jiān)事會(huì)，為便于國(guó)內(nèi)企業(yè)走出去和外商到我國(guó)投資，同時(shí)結(jié)合國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有資本投資運(yùn)營(yíng)公司董事會(huì)建設(shè)的探索實(shí)踐，修訂草案允許公司選擇只設(shè)董事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的單層制治理模式。
修訂草案第六十四條第二款規(guī)定:在董事會(huì)中設(shè)審計(jì)委員會(huì)的有限責(zé)任公司,可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。
修訂草案第一百二十五條第二款規(guī)定:設(shè)審計(jì)委員會(huì)且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的股份有限公司,可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事,審計(jì)委員會(huì)的成員不得擔(dān)任公司經(jīng)理或者財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。
換言之，如果不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，則董事會(huì)中應(yīng)當(dāng)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)。
股份有限公司不再全部都設(shè)股東會(huì)
現(xiàn)行公司法對(duì)股份有限公司的發(fā)起人數(shù)最低要求是2人，修訂草案允許設(shè)立1人股份有限公司，意味著以后的股份有限公司不再都設(shè)股東會(huì)這種形式的權(quán)力機(jī)構(gòu)。
修訂草案第九十三條規(guī)定：設(shè)立股份有限公司,應(yīng)當(dāng)有一人以上二百人以下為發(fā)起人,其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中華人民共和國(guó)國(guó)境內(nèi)有住所。
一個(gè)自然人或者一個(gè)法人以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司為一人股份有限公司。
三、治理主體法定職權(quán)發(fā)生重大變化
與現(xiàn)行公司法相比，修訂草案對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理職權(quán)的表述或規(guī)定發(fā)生了重大變化，總體上為公司釋放出更多的自主或自治空間，尤其是對(duì)董事會(huì)。
三會(huì)一層職權(quán)的有關(guān)變化，以有限責(zé)任公司為例，對(duì)照分析如下：
?股東會(huì)職權(quán)方面：繼續(xù)保留列舉性表述，基本不變。
?董事會(huì)職權(quán)方面：現(xiàn)行公司法采用了職權(quán)事項(xiàng)清單式列舉性表述方式，但修訂草案則采用了股東會(huì)職權(quán)除外式概括性表述，為董事會(huì)權(quán)利更加自主、更大空間的配置提供了重要的法律基礎(chǔ)或支撐，也為做實(shí)董事會(huì)、切實(shí)發(fā)揮董事會(huì)的作用提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
?經(jīng)理職權(quán)方面：現(xiàn)行公司法采用了職權(quán)事項(xiàng)清單式列舉性表述方式，但修訂草案則采用了概括性表述，而且強(qiáng)調(diào)了設(shè)董事會(huì)公司經(jīng)理的職權(quán)來自于章程規(guī)定或董事會(huì)授權(quán)。
由此，未來董事會(huì)向經(jīng)理（層）的授權(quán)將至關(guān)重要。
修訂草案還創(chuàng)新性地規(guī)定，對(duì)于不設(shè)董事會(huì)的公司的經(jīng)理,可以“行使本法規(guī)定的董事會(huì)的職權(quán)”。
?監(jiān)事會(huì)職權(quán)方面：繼續(xù)保留職權(quán)事項(xiàng)清單式列舉性表述方式，表述，基本不變，修訂草案增加了監(jiān)事會(huì)要求董事、高級(jí)管理人員提交執(zhí)行職務(wù)報(bào)告的權(quán)利，增強(qiáng)了監(jiān)事會(huì)有效發(fā)揮監(jiān)督作用的法律保障和行權(quán)抓手。
四、治理主體議事規(guī)則發(fā)生較大變化
有限責(zé)任董事會(huì)議事規(guī)則增加強(qiáng)制性新要求
修訂草案第六十八條規(guī)定：董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議,必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。
現(xiàn)行公司法對(duì)有限責(zé)任公司董事會(huì)未明示有效會(huì)議和決議通過的規(guī)定。
可由企業(yè)自行規(guī)定采用電訊方式進(jìn)行開會(huì)表決
隨著電子通訊技術(shù)的成熟商用和近年來新冠疫情對(duì)現(xiàn)場(chǎng)聚集性會(huì)議的不時(shí)沖擊，修訂草案允許企業(yè)自行規(guī)定是否電子通訊方式進(jìn)行開會(huì)或表決。
修訂草案第七十六條規(guī)定： 股東會(huì)、董事會(huì)召開會(huì)議和表決,可以按照公司章程的規(guī)定采用電子通訊方式。
五、治理主體成員、稱謂等發(fā)生變化
董事會(huì)人數(shù)取消了上限，降低了下限
現(xiàn)行公司法對(duì)有限公司董事會(huì)成員人數(shù)的規(guī)定為三人至十三人，股份有限公司則為五人至十九人。
修訂草案取消了成員人數(shù)上限，對(duì)股份有限公司降低了成員人數(shù)下限。
修訂草案第六十三條規(guī)定：董事會(huì)成員為三人以上。
修訂草案第一百二十四條規(guī)定：股份有限公司設(shè)董事會(huì),其成員為三人以上。
職工董事的配置不再按所有制類型和企業(yè)組織形式差異化處理
現(xiàn)行公司法第四十四條第二款規(guī)定：兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。
第一百零八條規(guī)定：股份有限公司……董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。
為更好保障職工參與公司民主管理、民主監(jiān)督，修訂草案擴(kuò)大了設(shè)置職工董事的公司范圍。
綜合修訂草案第六十三條和第一百二十四條的規(guī)定：職工人數(shù)三百人以上的公司,其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表;其他公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。
股份有限公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)名稱不再差異化稱謂
現(xiàn)行公司法對(duì)有限責(zé)任公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)成為“股東會(huì)”，而對(duì)股份有限公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)則稱為“股東大會(huì)”。
修訂草案不再區(qū)分組織形式，統(tǒng)一稱呼為“股東會(huì)”。
修訂草案第一百一十四條規(guī)定：股份有限公司股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu),依照本法行使職權(quán)。
不設(shè)董事會(huì)的董事不再明確稱為執(zhí)行董事
現(xiàn)行公司法第五十條對(duì)股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名“執(zhí)行董事”，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。
修訂草案第七十條規(guī)定：規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,可以不設(shè)董事會(huì),設(shè)一名董事或者經(jīng)理,行使本法規(guī)定的董事會(huì)的職權(quán)。
六、董事會(huì)功能定位得以明確
現(xiàn)行公司法只對(duì)股東會(huì)明確規(guī)定了功能定位（權(quán)力機(jī)構(gòu)），對(duì)董事會(huì)的定位則未明示。
修訂草案第六十二條首次從公司法層面明確了有限責(zé)任公司的董事會(huì)是公司的“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”。
這與國(guó)企改革政策定位的“（經(jīng)營(yíng)）決策機(jī)構(gòu)（或主體）”在用詞上有些差別。
修訂草案關(guān)于董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)的用詞與2021年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)民法典》保持了一致。
《民法典》第八十一條：營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
執(zhí)行機(jī)構(gòu)行使召集權(quán)力機(jī)構(gòu)會(huì)議，決定法人的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。
執(zhí)行機(jī)構(gòu)為董事會(huì)或者執(zhí)行董事的，董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人；未設(shè)董事會(huì)或者執(zhí)行董事的，法人章程規(guī)定的主要負(fù)責(zé)人為其執(zhí)行機(jī)構(gòu)和法定代表人。
從股東會(huì)與董事會(huì)的委托代理關(guān)系角度講，董事會(huì)受托經(jīng)營(yíng)，對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，當(dāng)然是股東會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
只是一般現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)管理任務(wù)繁重，董事會(huì)進(jìn)一步委托了經(jīng)理層作為自己的“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”執(zhí)行日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的管理，自己專注于定戰(zhàn)略、做決策和防風(fēng)險(xiǎn)等公司中觀層面的經(jīng)營(yíng)決策。
為避免與目前企業(yè)改革政策中廣泛地將經(jīng)理層定位為“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”的說法發(fā)生混淆，筆者建議，修訂草案在進(jìn)一步修改完善時(shí)可以考慮與現(xiàn)行政策及大家習(xí)慣性的說法保持一致：將董事會(huì)定位為“經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)”，將經(jīng)理層定位為“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”。
七、國(guó)家出資公司的特別規(guī)定
通過深入總結(jié)國(guó)有企業(yè)改革成果和探索實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)行公司法第二章（有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)）第四節(jié)關(guān)于“國(guó)有獨(dú)資公司的特別規(guī)定”的基礎(chǔ)上，新設(shè)“國(guó)家出資公司的特別規(guī)定”專章，其特別規(guī)定的“特別”之處突出體現(xiàn)在以下兩方面：
為適應(yīng)近年來國(guó)家出資公司股權(quán)多元化增多的發(fā)展趨勢(shì)，尤其是按照專業(yè)化重組而來的新設(shè)股權(quán)多元化國(guó)家出資公司，將國(guó)資公司特別規(guī)定的適用范圍由現(xiàn)行公司法的國(guó)有獨(dú)資公司，擴(kuò)大到國(guó)有控股公司。
修訂草案對(duì)國(guó)有出資公司的特別規(guī)定從僅適用于有限責(zé)任公司的單一組織形式，擴(kuò)展到股份有限公司。
修訂草案第一百四十三條第二款規(guī)定：本法所稱國(guó)家出資公司,是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有資本控股公司,包括國(guó)家出資的有限責(zé)任公司、股份有限公司。
二是，國(guó)有獨(dú)資公司外部董事過半數(shù)要求的法定化
現(xiàn)行公司法沒有“外部董事”的規(guī)定，修訂草案將近年來國(guó)企改革中關(guān)于外部董事的政策或規(guī)范性文件的要求上升到法律層面，強(qiáng)制性要求的法律效力位階顯著增強(qiáng)。
修訂草案第一百四十九條第二款規(guī)定：國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員中,應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事。
公司法是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)性法律，自1993年制定公司法以來，本次修改屬于第六次修改。
本次修訂將近年來深化國(guó)有企業(yè)改革的大量政策主張和改革實(shí)踐成果，按照依法治國(guó)和依法治企的要求上升并鞏固為國(guó)家法律，對(duì)于國(guó)有企業(yè)影響尤其重大，非常有必要深入學(xué)習(xí)，及早做好適應(yīng)性調(diào)整的準(zhǔn)備。
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