2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議修訂通過《中華人民共和國公司法》，自2024年7月1日起施行。新修訂《公司法》出臺后，陸續(xù)收到朋友們關(guān)于實務(wù)中如何根據(jù)新修訂《公司法》執(zhí)行認定等相關(guān)問題，《麗莎聞道》從企業(yè)實務(wù)的角度整理新修訂《公司法》在股權(quán)投融資、組織機構(gòu)設(shè)置、國家出資公司、董監(jiān)事的權(quán)責(zé)利四個方面共30條內(nèi)容。
一、股權(quán)投融資相關(guān)規(guī)定
1、要求注冊資本限期繳納
對于股份有限公司而言實繳，根據(jù)新公司法第98條規(guī)定，“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在公司成立前按照其認購的股份全額繳納股款。”實踐中，對于通過有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的情況而言，通常均已在改制時通過凈資產(chǎn)折股方式完成實繳并驗資；因此，本條在實踐應(yīng)用中主要對于以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人提出了實繳期限要求，需要發(fā)起人進一步關(guān)注。
2、設(shè)立存量公司調(diào)整的過渡期
根據(jù)新公司法第266條的規(guī)定，“本法施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過本法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)；對于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機關(guān)可以依法要求其及時調(diào)整。具體實施辦法由國務(wù)院規(guī)定。”可以看出，考慮到公司法本次修訂前已有諸多公司設(shè)立，且根據(jù)現(xiàn)行有效的《公司法》（即2018年10月最近一次修改的《公司法》，“現(xiàn)行公司法”）規(guī)定，并未設(shè)置股東實繳期限，因此，對于新公司法實施前（即2024年7月1日前）已登記設(shè)立的公司（“存量公司”）給予了允許逐步調(diào)整的過渡期。但新公司法并未給出明確的過渡期期限，僅原則上允許存量公司逐步調(diào)整，以及明顯異常情況下公司登記機關(guān)可以依法要求調(diào)整，具體的調(diào)整期限及要求，仍有待后續(xù)配套規(guī)則的出臺予以明確。
3.資本充實原則下對違法行為的處理
(1)賠償責(zé)任
第50條 有限責(zé)任公司設(shè)立時，股東未按照公司章程規(guī)定實際繳納出資，或者實際出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，設(shè)立時的其他股東與該股東在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
第51條 有限責(zé)任公司成立后，董事會應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。未及時履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第99條 發(fā)起人不按照其認購的股份繳納股款，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認購的股份的，其他發(fā)起人與該發(fā)起人在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（2）股東失權(quán)
第52條 股東未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資，公司依照前條第一款規(guī)定發(fā)出書面催繳書催繳出資的，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務(wù)的，公司經(jīng)董事會決議可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。
依照前款規(guī)定喪失的股權(quán)應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)讓，或者相應(yīng)減少注冊資本并注銷該股權(quán)；六個月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資。
（3）抽逃懲罰
第53條 公司成立后，股東不得抽逃出資。
違反前款規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（4）到期追責(zé)
第54條 公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或者已到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求已認繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。
4.強化對控股股東和實際控制人的約束機制
（2）引入事實董事和影子董事制度
5.增加股權(quán)、債券作為出資選擇
新公司法第48條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”。新《公司法》正式將股權(quán)、債權(quán)作為典型的非貨幣財產(chǎn)出資形式進行了規(guī)定。實務(wù)中，投資人不僅僅以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)對外進行投資，只要符合非貨幣資產(chǎn)出資的條件（即可以用貨幣估價、可以依法轉(zhuǎn)讓、無法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)），均可以作為出資對外進行投資。而以股權(quán)、債權(quán)作為投資人的出資對外進行投資則在實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生。
新公司法新增了允許股份有限公司設(shè)置類別股份以及類別股股東會的安排。根據(jù)新公司法第144條的規(guī)定，“公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股：（一）優(yōu)先或者劣后分配利潤或者剩余財產(chǎn)的股份；（二）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份；（三）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；（四）國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。”且根據(jù)一百四十五條的規(guī)定，前述內(nèi)容應(yīng)在公司章程中載明。而對于類別股擁有不同表決權(quán)數(shù)的例外是，對于監(jiān)事或者審計委員會成員的選舉和更換，類別股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)應(yīng)相同。
新公司法第146條還規(guī)定，發(fā)行類別股的公司，有修改公司章程、增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散或者變更公司形式等可能影響類別股股東權(quán)利的，除應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席類別股股東會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。而需要經(jīng)類別股股東會議決議的其他事項，可以通過公司章程作出規(guī)定。
7.股東知情權(quán)擴展及對全資子公司的監(jiān)督
（1）進一步擴展了股東知情權(quán)
對于有限責(zé)任公司而言，根據(jù)新公司法第57條的規(guī)定，首先，股東可查閱的財務(wù)資料的范圍，從原來的財務(wù)會計報告、會計賬簿，進一步擴展到可查閱會計憑證。其次，允許股東聘請專業(yè)中介機構(gòu)對于前述資料進行查閱。以及，新公司法第五十七條將股東查閱相關(guān)材料的主體范圍，從公司擴展到公司的全資子公司。
對于股份有限公司而言，根據(jù)新公司法第110條的規(guī)定，新增了連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東有權(quán)查閱公司的會計賬簿、會計憑證的規(guī)定。同樣，新公司法第110條也賦予了股東要求查閱、復(fù)制公司全資子公司相關(guān)材料的權(quán)利。
我們理解，上述調(diào)整將對股東（特別是小股東），全面了解公司及其下屬子公司的財務(wù)信息及其真實性提供了途徑，有利于進一步保護了小股東權(quán)益。
（2）增設(shè)了股東對于全資子公司董事、監(jiān)事、高級管理人員提起訴訟的權(quán)利根據(jù)新公司法第189條第四款的規(guī)定，公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給全資子公司造成損失的，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照規(guī)定書面請求全資子公司的監(jiān)事會、董事會向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
8.新增對于定向減資的特別要求
實踐中存在諸多定向減資的場景，例如投資人在回購條件觸發(fā)的情況下要求公司減資回購。根據(jù)新公司法第224條的規(guī)定，“公司減少注冊資本，應(yīng)當(dāng)按照股東出資或者持有股份的比例相應(yīng)減少出資額或者股份，法律另有規(guī)定、有限責(zé)任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定的除外。”
根據(jù)新公司法的規(guī)定，對于有限責(zé)任公司而言，僅經(jīng)股東會三分之二以上表決權(quán)通過也無法實現(xiàn)定向減資，還必須存在全體股東對于定向減資的一致約定，否則，公司僅能按照股東出資比例相應(yīng)減少注冊資本。對于第二百二十四條第三款規(guī)定的“有限責(zé)任公司全體股東另有約定”的形式，新公司法并未明確，在實踐中公司定向減資回購股權(quán)是全體股東通過協(xié)議約定定向減資場景（例如，在全體股東簽署的股東協(xié)議中約定回購觸發(fā)事件、回購權(quán)行使的具體安排等）、再加上股東會三分之二以上表決權(quán)通過即可實現(xiàn)，還是必須由股東會會議中全體股東一致通過方可實現(xiàn)并執(zhí)行，仍需后續(xù)規(guī)則、解釋及司法實踐予以明確。在此之前，為最大程度增強減資回購的可執(zhí)行性，建議考慮投資協(xié)議中回購條件的設(shè)置進行調(diào)整，例如，對于公司回購的情形，應(yīng)由全體股東簽署的股東協(xié)議做出約定，明確相關(guān)條款約定即表明了公司全體股東對于公司減資回購安排的一致約定及認可。
9.股權(quán)/股份轉(zhuǎn)讓的調(diào)整
（1）明確了轉(zhuǎn)讓通知的要素，優(yōu)化了優(yōu)先購買的程序
本次新《公司法》吸取了司法解釋的規(guī)定，第84條明確了股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的要素，包括：股權(quán)轉(zhuǎn)讓數(shù)量、價格、支付方式、期限。優(yōu)化了優(yōu)先購買權(quán)的流程，通知30日內(nèi)不答復(fù)，即視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，去掉了半數(shù)以上同意的環(huán)節(jié)。
但是從簡便考慮，在老股轉(zhuǎn)讓交易中，還是開一次股東會，共同審議放棄優(yōu)先購買權(quán)更為簡單直接。
（2）明確《公司章程》可以對股份公司的股份轉(zhuǎn)讓作出限制
根據(jù)新《公司法》第157條，股份有限公司的股東持有的股份可以向其他股東轉(zhuǎn)讓，也可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓；公司章程對股份轉(zhuǎn)讓有限制的，其轉(zhuǎn)讓按照公司章程的規(guī)定進行。
（3）不再有股改后12個月內(nèi)發(fā)起人不得轉(zhuǎn)讓的限制
本次公司法修訂，刪除了現(xiàn)行公司法第141條“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。此項修改解除了發(fā)起人一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股份的限制，發(fā)起人可以更靈活地處置其股份。
10.授權(quán)資本制——增資流程更為便捷
根據(jù)《公司法》第152條，公司章程或者股東會可以授權(quán)董事會在三年內(nèi)決定發(fā)行不超過已發(fā)行股份百分之五十的股份。但以非貨幣財產(chǎn)作價出資的應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會決議。
董事會依照前款規(guī)定決定發(fā)行股份導(dǎo)致公司注冊資本、已發(fā)行股份數(shù)發(fā)生變化的，對公司章程該項記載事項的修改不需再由股東會表決。
11.股份回購請求權(quán)
有限責(zé)任公司控股股東壓迫情形下中小股東的股份回購請求權(quán)。新《公司法》第89條：公司的控股股東濫用股東權(quán)利，嚴(yán)重損害公司或者其他股東利益的，其他股東有權(quán)請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。
股份有限公司股東異議股東回購請求權(quán)，新《公司法》第161條：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股份，公開發(fā)行股份的公司除外：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件；（二）公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會通過決議修改章程使公司存續(xù)。
12.禁止財務(wù)資助制度及其例外規(guī)則
新《公司法》第163條：公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔(dān)保以及其他財務(wù)資助，公司實施員工持股計劃的除外。為公司利益，經(jīng)股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權(quán)作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務(wù)資助，但財務(wù)資助的累計總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上通過。違反前兩款規(guī)定，給公司造成損失的，負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
二、組織機構(gòu)職權(quán)調(diào)整
13.股東會職權(quán)的調(diào)整
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《公司法》2018年版 |
《公司法》2023年版 |
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（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃； |
取消 |
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（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項； |
（一）選舉和更換董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項 |
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（三）審議批準(zhǔn)董事會的報告； |
（二）審議批準(zhǔn)董事會的報告 |
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（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告； |
（三）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報告； |
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（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案； |
取消 |
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（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； |
（四）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； |
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（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議； |
（五）對公司增加或者減少注冊資本作出決議； |
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（八）對發(fā)行公司債券作出決議； |
（六）對發(fā)行公司債券作出決議 |
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（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議； |
（七）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議； |
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（十）修改公司章程； |
（八）修改公司章程； |
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（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。 |
（九）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。 |
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《公司法》2018年版 |
《公司法》2023年版 |
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（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作； |
（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作； |
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（二）執(zhí)行股東會的決議； |
（二）執(zhí)行股東會的決議； |
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（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案； |
（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案； |
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（四）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案； |
取消 |
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（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； |
（四）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； |
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（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案； |
（五）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案； |
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（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案； |
（六）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案； |
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（八）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置； |
（七）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置； |
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（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項； |
（八）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項； |
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（十）制定公司的基本管理制度； |
（九）制定公司的基本管理制度； |
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（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。 |
（十）公司章程規(guī)定或者股東會授予的其他職權(quán)。 |
新公司法刪除了現(xiàn)行公司法“董事會對股東會負責(zé)”的字樣，強調(diào)董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，與《民法典》的規(guī)定一致。這意味著董事會的權(quán)力從主要是執(zhí)行權(quán)升級到了一定程度上的決定權(quán)，體現(xiàn)出董事會權(quán)力擴張的趨勢。另外，新公司法第152條還允許股份有限公司的董事會經(jīng)章程或股東會授權(quán)，在三年內(nèi)決定發(fā)行不超過已發(fā)行股份百分之五十的股份。該等修訂對董事會的職權(quán)范圍進行了擴大，突出了董事會在公司治理中的地位。
15.經(jīng)理層職權(quán)的調(diào)整
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《公司法》2018年版 |
《公司法》2023年版 |
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（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議； |
經(jīng)理對董事會負責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)行使職權(quán)。經(jīng)理列席董事會會議。 |
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（二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案； |
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（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案； |
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（四）擬訂公司的基本管理制度 |
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（五）制定公司的具體規(guī)章； |
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（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人； |
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（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責(zé)管理人員； |
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（八）董事會授予的其他職權(quán)。 |
三、國家出資公司的特殊規(guī)定
現(xiàn)行公司法僅就國有獨資的有限責(zé)任公司進行了特別規(guī)定。新公司法在此基礎(chǔ)上, 引入了國家出資公司的概念, 從而使得本章的適用范圍出現(xiàn)了如下主要變化:
新公司法第67條“本法所稱國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責(zé)任公司、股份有限公司。”，將本章節(jié)的適用范圍從國有獨資公司擴展至國有資本控股公司, 進一步包括了國有獨資的有限責(zé)任公司、國有資本控股的有限責(zé)任公司、國有獨資的股份有限公司(新公司法已允許股份有限公司股東僅為一人), 以及國有資本控股的股份有限公司。
國有資本參股公司并未納入規(guī)范范圍，國有實際控制公司（第一大股東并且為實際控制人）是否屬于本章節(jié)適用范圍留待進一步觀察
(2) 履行出資人職責(zé)的機構(gòu)范圍擴展
現(xiàn)行公司法關(guān)于履行出資人職責(zé)單位的定義是比較單一的, 僅指各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)(“國資委”)。
但從法律法規(guī)層面, 早在2009年開始實施的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》(“《企業(yè)國有資產(chǎn)法》”)中, 就已經(jīng)明確履行出資人職責(zé)的既可以是國資委, 也可以是獲得授權(quán)的其他部門、機構(gòu), 范圍較現(xiàn)行公司法已有所擴張。進一步地, 國務(wù)院辦公廳2019年發(fā)布的《國有金融資本出資人職責(zé)暫行規(guī)定》第三條規(guī)定, 各級財政部門根據(jù)本級政府授權(quán), 集中統(tǒng)一履行國有金融資本出資人職責(zé)。
新公司法本次直接明確國家出資公司既包括了國資委履行出資人職責(zé)的公司, 也包括了其他部門、機構(gòu)履行出資人職責(zé)的公司。該等修訂不僅吸收了其他法律法規(guī)的界定方法, 進一步統(tǒng)一了不同法律法規(guī)之間的定義差異; 更使得該等定義貼合實際情況。
19、加強對職工權(quán)益的保護
20、弱化監(jiān)事會職責(zé)，董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)
第176條 國有獨資公司在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。
解讀：國有獨資公司是根據(jù)《公司法》的規(guī)定設(shè)立，由國家單獨出資、國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司（《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（2016年32號令）第四條 政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資公司）。國有獨資公司特指集團層面，并不包括二、三級公司，集團層面的國有獨資公司不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。國有企業(yè)作為唯一出資人股東的二、三級公司不屬于國有獨資公司的概念界定范疇，其是否設(shè)立監(jiān)事會是選擇項，可以設(shè)也可以不設(shè)。
第69條 有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。
21、加強合規(guī)管理
新公司法第177條新增要求國家出資公司加強合規(guī)管理, 這也承繼了既有的國企合規(guī)改革措施。2018年, 國務(wù)院國資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》, 推動中央企業(yè)全面加強合規(guī)管理, 并于2022年正式出臺《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》。以中央企業(yè)為試點樣本, 地方國資委亦推動本轄區(qū)內(nèi)國有企業(yè)的管理合規(guī)化。新公司法正是基于此現(xiàn)狀, 從法律層面確定了合規(guī)要求。
四、董監(jiān)高的法律責(zé)任
根據(jù)新《公司法》124、125條規(guī)定，董事對董事會決議承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件為:
（1）董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會決議。董事對董事會決議承擔(dān)賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)在于，董事對于公司存在忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益相沖突，不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益。勤勉義務(wù)是指董事執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)以公司最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。因此，董事在對董事會表決事項進行決議時，確保其不會違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會決議是題中應(yīng)有之義。司法實踐中，董事因此承擔(dān)賠償責(zé)任的常見情形為公司年度報告虛增利潤、對外披露構(gòu)成虛假陳述。
（2）董事會的決議給公司造成嚴(yán)重損失。新舊《公司法》中均未對“嚴(yán)重損失”作出限定，需注意的是，公司應(yīng)當(dāng)注意董事會決議造成的“嚴(yán)重損失”與公司商業(yè)風(fēng)險之間的區(qū)別。董事會作為公司的執(zhí)行機構(gòu)，需要對大量的商業(yè)決策進行判斷，而每一項商業(yè)決策必然伴隨著商業(yè)風(fēng)險。如果董事作出決議時，已經(jīng)忠實、勤勉，符合法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會決議要求，那么即使董事會決議內(nèi)容后續(xù)產(chǎn)生嚴(yán)重損失，亦屬于正常的商業(yè)風(fēng)險。
（3）董事未表明異議并記載于會議記錄。慣常來說，董事在董事會決議中可能存在的狀態(tài)包括：未出席、贊成、反對以及棄權(quán)，而棄權(quán)是否滿足條文中的“異議”要求存在爭議。有觀點認為，投棄權(quán)票屬于參與決議，但不屬于“表明異議”，因此投反對票這種不置可否的方式，并不能免除董事對于決議失誤的責(zé)任。也有觀點認為，從文義解釋來看，本條條文采用的詞語是“異議”而非反對，說明實質(zhì)上就是規(guī)定棄權(quán)情形。應(yīng)當(dāng)注意的是，董事承擔(dān)勤勉盡責(zé)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)以公司最大利益扮演管理者角色，當(dāng)董事在董事會決議時無正當(dāng)理由投棄權(quán)票，即使公司無法以本條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，仍然可以以違反勤勉義務(wù)追求其民事責(zé)任。
新《公司法》第191條 董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
本次新《公司法》修訂過程中，關(guān)于是否應(yīng)設(shè)置董事對第三人承擔(dān)民事責(zé)任，以及如何進行制度設(shè)計，是立法爭論的焦點之一。反對者認為，現(xiàn)行公司法下，董事屬于法人機關(guān)，其執(zhí)行職務(wù)的行為乃公司意思表示之外顯，相關(guān)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)，董事對第三人承擔(dān)民事責(zé)任無法理基礎(chǔ)。從比較法角度來看，多數(shù)國家采用的也是董事“無責(zé)任”原則。支持者認為，“法人機關(guān)理論的功能，僅在于解決法人這一組織體在法律上的行為活動和責(zé)任承擔(dān)問題，并不排除董事等法人機關(guān)成員對第三人的民事賠償責(zé)任。”而董事對第三人承擔(dān)民事責(zé)任有利于公司治理優(yōu)化和交易安全。最終，立法者將該等賠償責(zé)任納入新《公司法》。因此，補充規(guī)定了第193條“公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險。”
新《公司法》新增了違法分配利潤的股東及負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員的損失賠償責(zé)任。
就分配利潤涉及的法律規(guī)定而言，新舊《公司法》均規(guī)定，應(yīng)由股東會審議批準(zhǔn)董事會制定的公司利潤分配方案和彌補虧損方案；利潤分配順序均為當(dāng)年稅后利潤——法定公積金（——任意公積金）——利潤分配；有限責(zé)任公司/股份有限公司的股東按照實繳出資比例/所持有股份比例分配利潤，全體股東/公司章程另有約定/規(guī)定的除外。延伸來看，違法分配利潤的情形可能包括：未經(jīng)過股東會審議批準(zhǔn)，未繳納稅款、彌補虧損、提取法定公積金即行分配，違反法定、章定、全體股東約定分配方式分配等。需注意的是，從過往司法實踐來看，公司股東會決議未提取法定公積金，違反公司利潤分配程序規(guī)范，可以通過補足法定公積金的方式來彌補，不必然導(dǎo)致決議無效。但如果未經(jīng)股東會審議批準(zhǔn)，單獨向個別股東分紅，可能會被認定為抽逃出資。
新《公司法》完善調(diào)整了公司減資規(guī)則，明確規(guī)定以同比減資為原則，定向減資為例外；增加網(wǎng)絡(luò)公告程序；細化減資分類；新增了違法減資時股東和董監(jiān)高責(zé)任等。值得注意的是，新《公司法》將減資區(qū)分為三類：實質(zhì)減資（公司向股東支付財產(chǎn)）、形式減資（公司為彌補虧損減少注冊資本）以及免除股東出資義務(wù)的減資。
新《公司法》統(tǒng)一了有限責(zé)任公司與股份有限公司的清算義務(wù)人主體均為董事。除公司章程另有規(guī)定或者股東會決議另選他人外，清算組應(yīng)由董事組成，并且應(yīng)當(dāng)在法定時限組成清算組進行清算，未及時履行清算義務(wù)時需要向公司或者債權(quán)人承擔(dān)損失賠償責(zé)任。需注意的是，新《公司法》第232條的未及時履行清算義務(wù)與第238條怠于履行清算職責(zé)存在區(qū)別：其一是責(zé)任承擔(dān)主體不同，第232條為清算義務(wù)人，也即公司董事。而238條為清算組成員，根據(jù)新《公司法》規(guī)定，清算組成員并不必然為公司董事；其二是責(zé)任承擔(dān)范圍不同，第232條規(guī)定，如給債權(quán)人造成損失的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而第238條規(guī)定，只有故意或者重大過失給債權(quán)人造成損失時，才向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。
清算組成員并不必然是清算組義務(wù)人，但是鑒于公司董事往往因更加了解公司經(jīng)營情況和財務(wù)狀況，實際掌握公司印鑒證照等公司重要資料，而被任命為清算組成員，故而本處一并論述相關(guān)賠償責(zé)任。首先，需要注意的是，無論清算組成員是否為公司的董事、監(jiān)事或高級管理人員，均負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。
來源：周麗莎 麗莎聞道
