作者 | 席 加 省
編輯 | 曉 航
首發(fā) | 昊樸咨詢
01
在現(xiàn)實(shí)中有兩個(gè)問題很突出：
一是控股股東或?qū)嶋H控制人利用其地位損害公司或中小股東的利益。
二是中小股東在公司里存在明顯的信息不對(duì)稱，難以有效保護(hù)自身的合法權(quán)益。
其實(shí)，這兩個(gè)問題就是硬幣的兩面?，F(xiàn)實(shí)中，存在著公司對(duì)外投資形成的大量參股公司（如混合所有制企業(yè)中國(guó)有股東或民營(yíng)股東是中小股東的情況），這種情況下如何維護(hù)自身的權(quán)益實(shí)際上缺少手段。
新《公司法》從三個(gè)方面對(duì)解決信息不對(duì)稱和治理僵局，維護(hù)股東權(quán)益有明確的規(guī)定：
第一，強(qiáng)化股東知情權(quán)
股東想要維護(hù)自己的利益，首先得了解公司的實(shí)際狀況，解決信息不對(duì)稱的問題，這一點(diǎn)新《公司法》對(duì)股東知情權(quán)有所強(qiáng)化。
2018年版《公司法》第三十三條規(guī)定股東股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。 股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。
新《公司法》第五十七條規(guī)定：股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東名冊(cè)、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)憑證。另外，股東可以要求查閱、復(fù)制公司全資子公司相關(guān)材料。相比而言，查閱內(nèi)容增加了“股東名冊(cè)、會(huì)計(jì)憑證”，查閱范圍擴(kuò)展到了公司及其全資子公司。
第二，解決退出僵局的問題
現(xiàn)實(shí)中，有些控股股東濫用股東權(quán)力損害中小股東利益，如長(zhǎng)期不分紅、關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資金、利潤(rùn)、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等，但股東想退出很困難。這一點(diǎn)，新《公司法》有了解決途徑。
新《公司法》第八十九條 有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：
（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件；
（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)；
（三）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)。
公司的控股股東濫用股東權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害公司或者其他股東利益的，其他股東有權(quán)請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。
第三，允許股東對(duì)公司核心治理人員的訴訟
現(xiàn)代公司治理要解決的一個(gè)核心問題就是股東與其委派的治理人員（董事、監(jiān)事）及經(jīng)理層的關(guān)系問題。
如果董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員侵犯股東和公司利益怎么辦？在2018年版《公司法》里監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事可以對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟。但監(jiān)事侵犯股東和股東利益怎么辦？
新《公司法》第一百八十九條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)向人民法院提起訴訟。
也就是說(shuō)，股東可以要求監(jiān)事會(huì)訴訟董事、高級(jí)管理人員，也可以要求董事會(huì)訴訟監(jiān)事。如果董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)拒絕訴訟怎么辦？股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
另外，從集團(tuán)管控角度看，公司治理有重大變化。也就是集團(tuán)股東可以書面請(qǐng)求全資子公司的監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員履職也有了新要求，公司要調(diào)整對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的選聘、激勵(lì)、考核評(píng)估以及履職待遇等。
例如，責(zé)任保險(xiǎn)。新《公司法》第一百九十三條規(guī)定：公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險(xiǎn)。
02
公司治理體系優(yōu)化
公司治理體系優(yōu)化顯然是新《公司法》實(shí)施后所有公司都必須要完成的必選動(dòng)作。
優(yōu)化主要是要完成以下工作：
第一，治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化
確立黨組織的法定治理地位。新《公司法》第十八條規(guī)定：在公司中，根據(jù)中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動(dòng)。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。
因此，無(wú)論治理結(jié)構(gòu)怎么變化，也無(wú)論是民營(yíng)企業(yè)還是國(guó)有企業(yè)，黨組織在公司治理中具有明確的法定地位，是公司治理主體的必選項(xiàng)。
在這個(gè)前提下，其他的治理主體該如何設(shè)置？這其中最大的變化是監(jiān)事會(huì)從治理主體的必選項(xiàng)變成了可選項(xiàng)。概括看，主要有如下六種結(jié)構(gòu)：
一是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層都設(shè)置。這是2018年版《公司法》里就有的二元治理結(jié)構(gòu)。
二是設(shè)置董事會(huì)、經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會(huì)但設(shè)置監(jiān)事。
三是設(shè)置董事會(huì)、經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會(huì)也不設(shè)監(jiān)事。董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)承擔(dān)監(jiān)事會(huì)的職責(zé)。實(shí)踐中這種情形出現(xiàn)的概率比較大。
四是不設(shè)董事會(huì)但設(shè)一名董事，設(shè)經(jīng)理層、監(jiān)事會(huì)。實(shí)踐中這種情形出現(xiàn)的概率較小。
五是不設(shè)董事會(huì)但設(shè)一名董事，設(shè)經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會(huì)設(shè)一名監(jiān)事。實(shí)踐中這種情形實(shí)用性很強(qiáng)。
六是不設(shè)董事會(huì)但設(shè)一名董事，設(shè)經(jīng)理層，不設(shè)監(jiān)事會(huì)也不設(shè)監(jiān)事。
顯然，新《公司法》在治理結(jié)構(gòu)上最大的變化就是公司有了選擇治理結(jié)構(gòu)的空間。對(duì)于集團(tuán)公司來(lái)說(shuō)，還可以靈活根據(jù)各子公司的情況“一企一策”設(shè)置不同的子公司治理結(jié)構(gòu)。這無(wú)疑將簡(jiǎn)化治理結(jié)構(gòu)、大大降低治理成本、提高治理效率。
這其中有個(gè)“審計(jì)委員會(huì)”是比較特殊的。董事會(huì)下設(shè)專門委員會(huì)非常正常，一般來(lái)說(shuō)設(shè)置什么專門委員會(huì)、職權(quán)如何界定公司可以自主決定。但審計(jì)委員會(huì)的職權(quán)卻是法定的，就是監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。
新《公司法》第六十九條規(guī)定：有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。公司董事會(huì)成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會(huì)成員。
第二，構(gòu)成的變化
新《公司法》對(duì)治理主體的構(gòu)成有明確的變化。
一是董事會(huì)的構(gòu)成更靈活。新《公司法》取消了董事會(huì)董事數(shù)量的約束，并且有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事人數(shù)也不再有差別，而是統(tǒng)一調(diào)整為“三人以上”，對(duì)人數(shù)不再設(shè)上限要求。
二是對(duì)是否有職工董事有新要求。新《公司法》第六十八條規(guī)定：有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。那到底是否有強(qiáng)制要求呢？
新《公司法》第六十八條規(guī)定：職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。
所以必須有職工董事的情況有兩種：職工人數(shù)三百人以上且未設(shè)監(jiān)事會(huì)；職工人數(shù)三百人以上設(shè)監(jiān)事會(huì)但監(jiān)事會(huì)沒有職工監(jiān)事。
對(duì)于是否同時(shí)有職工董事、職工監(jiān)事，公司有自主選擇權(quán)。
三是取消了執(zhí)行董事的說(shuō)法。新修訂《公司法》第七十五條規(guī)定“規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)董事會(huì)，設(shè)一名董事，行使本法規(guī)定的董事會(huì)的職權(quán)。該董事可以兼任公司經(jīng)理。這將“執(zhí)行董事”從《公司法》中取消了，換成了“董事”的說(shuō)法，與公司治理實(shí)際符合。
四是監(jiān)事數(shù)量有所變化。2018年版《公司法》規(guī)定：股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。新《公司法》規(guī)定：規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一名監(jiān)事，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事。
也就是說(shuō)，2018年版《公司法》在不設(shè)監(jiān)事會(huì)情況下，設(shè)監(jiān)事的數(shù)量是1-2名。新《公司法》在不設(shè)監(jiān)事會(huì)的情況下，設(shè)監(jiān)事的數(shù)量是0-1名，可以不設(shè)，設(shè)的話1名監(jiān)事就可以。
國(guó)有獨(dú)資公司有特殊的規(guī)定，應(yīng)按照新《公司法》要求調(diào)整國(guó)資監(jiān)管的權(quán)責(zé)清單、可取消監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、增設(shè)審計(jì)委員會(huì)。
一是國(guó)家出資公司中中國(guó)共產(chǎn)黨的組織，按照中國(guó)共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，支持公司的組織機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)。
二是國(guó)資監(jiān)管的授權(quán)經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)約定。履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)，增加或者減少注冊(cè)資本，分配利潤(rùn)，應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定。
三是國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員中，應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。
四是國(guó)有獨(dú)資公司在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。
第三，職權(quán)的變化
一是股東會(huì)法定職權(quán)從11項(xiàng)縮減為9項(xiàng)。
取消的兩項(xiàng)是：決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃、審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案。其中“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”取消了后，董事會(huì)的法定職權(quán)“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”實(shí)際上內(nèi)涵擴(kuò)大了。“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”與之相對(duì)應(yīng)的董事會(huì)法定職權(quán)也取消了，顯然需要以《公司章程》方式明確“年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”的行權(quán)主體、決策程序。
另外，增加了一個(gè)授權(quán)項(xiàng)“發(fā)行公司債券”。新《公司法》明確股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)對(duì)發(fā)行公司債券作出決議。
把握新《公司法》縮減股東會(huì)職權(quán)的精神，我們可以看到股東們更多的是在資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等核心權(quán)利上發(fā)揮作用，而經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)則落實(shí)到董事會(huì)，這有利于做強(qiáng)做專董事會(huì)，也有利于激發(fā)經(jīng)理層活力。
二是董事會(huì)法定職權(quán)從11項(xiàng)縮減為10項(xiàng)。
取消了“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”的職權(quán)，其他職權(quán)保持不變。結(jié)合上述股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)就發(fā)行債券做出決議，新《公司法》的精神就是落實(shí)董事會(huì)職權(quán)，支持董事會(huì)成為公司決策主體，加強(qiáng)董事會(huì)的建設(shè)。
三是經(jīng)理層的8項(xiàng)法定職權(quán)全部取消。
這是新《公司法》在公司治理主體職權(quán)界定上最大的變化。2018年版《公司法》規(guī)定經(jīng)理層有8項(xiàng)法定職權(quán)。但新《公司法》將8項(xiàng)法定職權(quán)全部取消。新《公司法》第七十四條規(guī)定：有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會(huì)的授權(quán)行使職權(quán)。經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議。
經(jīng)理層的法定職權(quán)全部取消，并不意味著經(jīng)理層不重要了，其精神是：
一、經(jīng)理層的職權(quán)來(lái)源更清晰了。簡(jiǎn)單講，經(jīng)理層的職權(quán)來(lái)源于股東和董事會(huì)兩個(gè)渠道。股東或股東會(huì)通過(guò)《公司章程》明確經(jīng)理層的職權(quán)，而董事會(huì)則可以通過(guò)向經(jīng)理層授權(quán)管理辦法明確經(jīng)理層的職權(quán)。
二、經(jīng)理層職權(quán)全面采取授權(quán)制。無(wú)論是《公司章程》還是董事會(huì)授權(quán)，其本質(zhì)都是公司自主調(diào)整權(quán)責(zé)分配，可以根據(jù)經(jīng)理層的狀況以及公司經(jīng)營(yíng)要求合理、科學(xué)配置經(jīng)理層職權(quán)，是公司自治的體現(xiàn)，顯然更靈活有效。
四是監(jiān)事會(huì)法定職權(quán)不變，但權(quán)力有所增加。
從法定職權(quán)看，新《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)的職權(quán)并沒有調(diào)整。但在保障監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事的履職方面有明確的約定。
一、監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，并對(duì)董事會(huì)決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢或者建議。
二、監(jiān)事會(huì)發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。
三、監(jiān)事會(huì)可以要求董事、高級(jí)管理人員提交執(zhí)行職務(wù)的報(bào)告。
第四，議事規(guī)則的變化
在議事規(guī)則上的變化主要有四點(diǎn)，需要根據(jù)新《公司法》要求完善股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層的議事規(guī)則和決策程序。
一是表決規(guī)則
新《公司法》第六十三條規(guī)定：副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由過(guò)半數(shù)的董事共同推舉一名董事主持。而2018年版《公司法》規(guī)定是“副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持”。
新《公司法》第七十三條規(guī)定：董事會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。
“半數(shù)以上”包含半數(shù)，“過(guò)半數(shù)”不包含半數(shù)，新《公司法》采取“過(guò)半數(shù)”的決議通過(guò)方式，更精確體現(xiàn)了多數(shù)決原則。
二是表決方式
新《公司法》第二十四條明確規(guī)定：公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)召開會(huì)議和表決可以采用電子通信方式，公司章程另有規(guī)定的除外。這是新增條文，允許公司以電子通訊方式開會(huì)和表決，適應(yīng)了信息化的發(fā)展，也能夠切實(shí)提高效率。
三是決議撤銷情形
新《公司法》第二十六條規(guī)定：公司股東會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東自決議作出之日起六十日內(nèi)，可以請(qǐng)求人民法院撤銷。
但是，股東會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，對(duì)決議未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的除外。
未被通知參加股東會(huì)會(huì)議的股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道股東會(huì)決議作出之日起六十日內(nèi)，可以請(qǐng)求人民法院撤銷；自決議作出之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。
四是決議不成立情形
新《公司法》第二十七條規(guī)定了四種公司股東會(huì)、董事會(huì)的決議不成立情形：
（一）未召開股東會(huì)、董事會(huì)會(huì)議作出決議；
（二）股東會(huì)、董事會(huì)會(huì)議未對(duì)決議事項(xiàng)進(jìn)行表決；
（三）出席會(huì)議的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)；
（四）同意決議事項(xiàng)的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)。
這對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)的決策程序的規(guī)范性做了明確的約束，需要據(jù)此加快優(yōu)化完善股東會(huì)議事規(guī)則、董事會(huì)議事規(guī)則及會(huì)議組織等。
